התקשורת מדווחת על של היועץ המשפטי לממשלה: חוק שנועד להעניק הטבות למשרתים בצה"ל או בשירות הלאומי, איננו חוקתי. מדוע ?
על פי הדיווח 'היועמ"ש הבהיר כי אין הוא רואה מניעה משפטית למתן תגמול כספי למשרתים בצבא ובשירות הלאומי והאזרחי, וזאת בכפוף לעקרונות של רלבנטיות ומידתיות. אולם, בחוות הדעת שהוגשה מטעמו לוועדה, עמד וינשטיין על הקושי החוקתי שבהעדפת ה'תורמים למדינה' ביחס לנגישות למשאבים מוגבלים, דוגמת מקרקעי המדינה והזכאות לדיור במעונות סטודנטים.... הייחוד במשאבים אלו הוא כי הקצאתם לאחד באה בהכרח על חשבון האחר, ומכאן החשיבות הרבה לחלוקתם בין כלל אזרחי המדינה באורח שוויוני וענייני. לפיכך, סבור היועמ"ש כי ישנם קשיים חוקתיים כבדי משקל בכוונה לבטא גמול למשרתים דווקא באמצעי זה...פגיעה בשוויון הגלומה בהצעת החוק, מופנית כלפי קבוצות באוכלוסייה הסובלות ממילא מאפליה עמוקה. אשר על כן, חייבת אותה פגיעה לעמוד בכל התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק היסוד, וביסודם הדרישה שהפגיעה תיעשה לתכלית ראויה ותהיה מידתית"
קשה שלא לגרד בראש ולתמוה האם היועץ המשפטי לממשלה, או מי שניסח עבורו את חוות-הדעת התבלבל:
נדמה שצריך להזכיר לכותבי חוות-הדעת האמורה ולחתום עליה כמה אמירות של בג"ץ לעניין הזה:
עמדת בג"ץ בנוגע למבחן השני של המידתיות הינה כי "החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה, אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות". החובה היא לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה. לא יותר מזה. והרי מתאפשרת לקבוצות האוכלוסיה האמורות כניסה לקבוצה המוטבת, הן בשירות צבאי והן בשירות לאומי ( (בג"ץ 5578/0 מנור ואח' נ' שר האוצר; להלן - בג"ץ מנור).
עמדת בג"ץ בנוגע למבחן השלישי של המידתיות - היחס בין הפגיעה לתועלת שבאמצעי הנבחר -היא שנדרש יחס סביר בין הנזק שייגרם לזכויות-אדם לבין התועלת הצפויה לחברה (בג"ץ מנור). האם יש מישהו שמסוגל לטעון שהתועלת הצפויה לחברה מכך שכל בני ה-18 בישראל המסוגלים לכך ישרתו שירות צבאי או לאומי נמוכה מהנזק שייגרם לאותם בני 18 שיבחרו שלא לעשות שירות כזה ?
וחשוב מכל זה - כאמור בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' : "במקום בו קיים מיתחם של אמצעים, יש להכיר בכוח התימרון ובמרחב שיקול הדעת של המחוקק".
על פי הדיווח 'היועמ"ש הבהיר כי אין הוא רואה מניעה משפטית למתן תגמול כספי למשרתים בצבא ובשירות הלאומי והאזרחי, וזאת בכפוף לעקרונות של רלבנטיות ומידתיות. אולם, בחוות הדעת שהוגשה מטעמו לוועדה, עמד וינשטיין על הקושי החוקתי שבהעדפת ה'תורמים למדינה' ביחס לנגישות למשאבים מוגבלים, דוגמת מקרקעי המדינה והזכאות לדיור במעונות סטודנטים.... הייחוד במשאבים אלו הוא כי הקצאתם לאחד באה בהכרח על חשבון האחר, ומכאן החשיבות הרבה לחלוקתם בין כלל אזרחי המדינה באורח שוויוני וענייני. לפיכך, סבור היועמ"ש כי ישנם קשיים חוקתיים כבדי משקל בכוונה לבטא גמול למשרתים דווקא באמצעי זה...פגיעה בשוויון הגלומה בהצעת החוק, מופנית כלפי קבוצות באוכלוסייה הסובלות ממילא מאפליה עמוקה. אשר על כן, חייבת אותה פגיעה לעמוד בכל התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק היסוד, וביסודם הדרישה שהפגיעה תיעשה לתכלית ראויה ותהיה מידתית"
קשה שלא לגרד בראש ולתמוה האם היועץ המשפטי לממשלה, או מי שניסח עבורו את חוות-הדעת התבלבל:
- הבחירה של אדם צעיר להקדיש זמן יקר מחייו לתרומה לציבור, בשירות צבאי או בשירות לאומי, היא היוצרת הבדל מהותי מאוד, שמבחין היטב בינו לבין אדם צעיר אחר שבוחר אחרת. הבחירות השונות האלה הן שיוצרות הבדל ענייני ו"שוברות שוויון" בין המשרתים את החברה בתוכה הם גדלו, לבין אלה שאינם בוחרים להקדיש את זמנם למען הציבור.
- הזמן הזה הוא כה יקר, עד כי הסברה שמתן תגמול כספי הוא מידתי בעוד שמתן תגמול בדמות עדיפות בנגישות למשאבים מוגבלים איננה מידתית, מעידה על כך ששיקול הדעת המשפטי של מי שניסח את חוות-הדעת הזו איננו סביר. הרי דיור במעונות סטודנטים איננו נדרש למי שיש לו מספיק כסף כדי לממן לעצמו מגורים; מקרקעי המדינה נגישים הרבה יותר למי שיש לו מספיק כסף. אז תגמול כספי בהיקפים שיאפשרו העדפה של משרתים בשירות צבאי ולאומי היא סבירה משפטית, אבל העדפות ישירות בתחומים האלה איננו סביר משפטית ? זה ייתכן רק כאשר היקף התגמול הכספי הוא מוגבל ולא מאפשר שינוי משמעותי בתחומים האלה.
- אבל חשוב מכל אלה: המדינה מאפשרת לכל אוכלוסיה שהיא לשרת בצבא או בשירות לאומי. אף גוף ציבורי אינו מונע מאזרח המדינה לבחור את הבחירה הזו. גם בני אותן קבוצות באוכלוסיה יכולים לשרת שירות צבאי או לאומי. יש אף ביניהם העושים זאת.
נדמה שצריך להזכיר לכותבי חוות-הדעת האמורה ולחתום עליה כמה אמירות של בג"ץ לעניין הזה:
עמדת בג"ץ בנוגע למבחן השני של המידתיות הינה כי "החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה, אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות". החובה היא לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה. לא יותר מזה. והרי מתאפשרת לקבוצות האוכלוסיה האמורות כניסה לקבוצה המוטבת, הן בשירות צבאי והן בשירות לאומי ( (בג"ץ 5578/0 מנור ואח' נ' שר האוצר; להלן - בג"ץ מנור).
עמדת בג"ץ בנוגע למבחן השלישי של המידתיות - היחס בין הפגיעה לתועלת שבאמצעי הנבחר -היא שנדרש יחס סביר בין הנזק שייגרם לזכויות-אדם לבין התועלת הצפויה לחברה (בג"ץ מנור). האם יש מישהו שמסוגל לטעון שהתועלת הצפויה לחברה מכך שכל בני ה-18 בישראל המסוגלים לכך ישרתו שירות צבאי או לאומי נמוכה מהנזק שייגרם לאותם בני 18 שיבחרו שלא לעשות שירות כזה ?
וחשוב מכל זה - כאמור בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' : "במקום בו קיים מיתחם של אמצעים, יש להכיר בכוח התימרון ובמרחב שיקול הדעת של המחוקק".
כל מי שמכיר את תחום המשפט בישראל יודע שאחת הבעיות הגדולות של המדינה היא ההיתר שלקחו לעצמם משפטנים, להיכנס לתחומים לא להם, ולעשות בהם כאילו הסמכות העליונה לתחום ולשפוט הופקדה בידיהם. הנסיון הזה לתחום מהלך באופן הזה יוצר אפליה קשה ובלתי-סבירה דווקא בקרב אותן 'קבוצות באוכלוסיה הסובלות ממילא מאפליה עמוקה'. בחור או בחורה צעירים מתוך אותן קבוצות שבחר לשרת שירות צבאי או לאומי לא יזכה, אליבא דיועמ"ש, לעדיפות על פני החברים לגיל שבחרו לפעול למען עצמם, אלא בכסף. אבל חלילה לא ביותר מדי כסף. אחרת, מישהו עוד יצליח לשנות את החברה הישראלית, ואז אנה אנו באים ?
במקרה הזה, השקפתי היא שההתערבות הערכית הזו, היא התערבות שבחוסר-סמכות, תוך דריסה ברגל גסה של ההלכה המשפטית בישראל, מתוך נסיון לקדם השקפת-עולם, על ידי מי שלא נבחר לתפקידו כדי לעשות כן. אפשר רק לקוות שנבחרי-הציבור של מדינת-ישראל יצליחו להתמודד על הסמכות הנלקחת מהם מול משפטני-ישראל, באופן טוב יותר מכשלונות העבר שלהם במאבקיהם מול כלכלני-ישראל.